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2.4. Einwilligung in die Datenverarbeitung
Eine Einwilligung in die Datenverarbeitung ist etwa erforderlich, wenn die gesetzliche Rechtsgrundlage zur Verarbeitung und Nutzung von Daten für Werbezwecke nicht ausreicht. Ein Beispiel: Es sollen neben den Listendaten weitere Daten für Werbezwecke übermittelt werden.a) Bisherige Anforderungen
Nach § 4a BDSG muss eine Einwilligung auf einer freien Entscheidung des Betroffenen beruhen. Weiterhin ist der Betroffene auf den Zweck der Datenverwendung hinzuweisen. Die Einwilligung bedarf der Schriftform (d. h. eigenständige Unterschrift) sofern nicht wegen besonderer Umstände eine andere Form angemessen ist. Zusätzlich muss die Einwilligung besonders hervorgehoben werden, wenn sie zusammen mit anderen Erklärungen schriftlich erteilt werden soll.b) Die mündliche Einwilligung
Künftig enthält das BDSG besondere Anforderungen an eine mündliche Einwilligung. In diesem Fall muss dem Betroffenen der Inhalt der Einwilligung schriftlich bestätigt werden. Diese Bestätigung sollte dem Betroffenen möglichst unmittelbar nach der Erteilung derEinwilligung zugehen, da anderenfalls das Risiko besteht, dass der Betroffene sich an den konkreten Inhalt der Einwilligung nicht erinnern kann. Der Verbraucher könnte der verantwortlichen Stelle unterstellen, man würde ihm einen ganz anderen, weitergehenden Inhalt der Einwilligung unterschieben, als er am Telefon erklärt hat. Daher bietet es sich immer an, die Einwilligung am Telefon auch aufzuzeichnen. Nach § 201 StGB ist darauf zu achten, dass hier Einwilligungen der Betroffenen – des Kunden und des Callcenter- Agenten – in die Aufzeichnung vorliegen.
c) Schriftliche Bestätigung – in welcher Form?
Noch nicht abschließend geklärt ist die Frage, ob die schriftliche Bestätigung auch einer besonderen Form unterliegt. Nach bisherigen Verlautbarungen kann aus der Formulierung „schriftlich bestätigen“ gefolgert werden, dass hier die Formvorschrift des § 126 BGB zu beachten ist. Dies würde erfordern, dass die Bestätigung grundsätzlich einer eigenhändigen Unterschrift bedarf. Eine solche Regelung würde aber den Belangen der Praxis widersprechen und dem Kunden keinen zusätzlichen Nutzen bringen.d) Schriftliche Bestätigung – in welchen Fällen geboten?
Die Novelle des BDSG zur Stärkung des Verbraucherschutzes zielte auf eine Abschaffung des Listenprivilegs. Das Listenprivileg gestattete bisher eine erleichterte Verwendung insbesondere von Name und Anschrift für schriftliche Werbezwecke. Im Rahmen dieser Novelle wurde dann als weitere Regelung die Vorgabe aufgenommen, dass eine mündlich erteilte Einwilligung schriftlich bestätigt werden soll.Unklar ist derzeit die Reichweite dieser Bestimmung. Nach dem Wortlaut muss jede Einwilligung, die nicht dem Formerfordernis von § 4a BDSG entspricht – somit keine eigenhändige Unterschrift enthält – oder die nicht elektronisch erteilt wird, schriftlich bestätigt werden. Hierunter fallen auch ganz alltägliche mündlich erteilte Einwilligungen, nicht nur Einwilligungen in Marketing.
Offen ist weiterhin die Frage, ob die Vorgaben in § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG zur Einwilligung in Telefonmarketing als Sonderregelung anzusehen sind oder ob auch in diesen Fällen eine schriftliche Bestätigung vorgeschrieben ist. Nach Ansicht der Aufsichtsbehörden für den Datenschutz müssen die datenschutzrechtlichen Regelungen parallel beachtet werden. Eine schriftliche Bestätigung der mündlich erteilten Einwilligung in Telefonmarketing wäre daher erforderlich. Es bestehen allerdings erhebliche Zweifel, ob diese Auslegung – und die Pflicht zur Bestätigung einer mündlichen Einwilligung insgesamt – auch im Einklang mit den Vorgaben der EU-Datenschutzrichtlinie 95/46 stehen. Nach dieser Richtlinie ist nämlich keine schriftliche Bestätigung einer mündlichen Einwilligung erforderlich. Da die Bestimmungen der EU-Datenschutzrichtlinie vorrangig zu beachten sind, wäre nach dieser Auslegung wohl keine schriftliche Bestätigung erforderlich. Juristen haben in diesem Punkt jedoch bisher keinen abschließenden Konsens erzielen können.
e) Formularmässige Einwilligung
Soll die Einwilligung zusammen mit anderen Erklärungen – etwa zusammen mit einer Einzugsermächtigung – eingeholt werden, muss sie drucktechnisch deutlich hervorgehoben werden. Diese Auslegung wurde bislang schon von den Aufsichtsbehörden so vertreten.Die Vorgaben des Bundesgerichtshofs (BGH) zur datenschutzrechtlichen Einwilligung im sog. „Payback“-Urteil (Urteil des BGH v. 16.07.2009 - VIII ZR 348/06) bleiben weiterhin anwendbar. Danach ist es zulässig, dass Einwilligungen in Datenverarbeitungen durch Allgemeine Geschäftsbedingungen eingeholt werden, sofern sie entsprechend drucktechnisch hervorgehoben sind. Einer gesonderten – zusätzlichen – Unterschrift der datenschutzrechtlichen Einwilligung durch den Betroffenen bedarf es nicht.
f) Kopplungsverbot
Der Gesetzgeber hat auch ein Kopplungsverbot vorgesehen, wie es bislang schon in ähnlicher Form in § 12 Abs. 3 TMG vorgesehen war. Die verantwortliche Stelle darf die Erbringung einer Leistung nicht von der Erteilung einer Einwilligung in die weitere Datenverarbeitung abhängig machen, sofern der Betroffene gleichwertige Leistungen nicht bei anderen Anbietern ohne Einwilligung in die Datenverarbeitung erhalten kann. Kann der Interessent dagegen gleichwertige Leistungen bei anderen Unternehmen erhalten, kann eine Kopplung erfolgen. Der Gesetzgeber hat sich nicht darauf verständigt, ein umfassendes Kopplungsverbot einzuführen.Was es zu beachten gilt:
> Mündliche Einwilligungen müssen schriftlich bestätigt werden.> Es ist noch nicht abschließend geklärt, in welchen Fällen eine schriftliche Bestätigung einer mündlichen Einwilligung erfolgen muss.
> Unklar ist, ob die schriftliche Bestätigung einem Formerfordernis unterliegt.
ZURÜCK 3. Datenverarbeitung auf gesetzliche Rechtsgrundlage
